一、母公司中標子公司（或者孫公司）施工和總公司中標分公司（財務獨立核算）施工項目存在的法律風險

1、母公司中標子公司施工的項目（叫做資質(zhì)共享項目），在營改增后存在的法律風險。 

（1）母公司中標的建筑項目全部交給子公司施工，實質(zhì)上就是母公司轉(zhuǎn)包給子公司施工，從而導致出現(xiàn)違法分包行為。

（2）母公司將其中標建設(shè)項目中的主體工程分包給子公司進行施工，或者母公司與子公司簽訂分包合同中的分包額超過整個中標合同額的50%，從而也出現(xiàn)違法分包行為。

2、總公司中標分公司施工（財務獨立核算）的項目存在的法律風險：沒有建筑資質(zhì)的分公司承接工程業(yè)務是違法行為。

根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，總公司是獨立法人，可以對外承接業(yè)務，簽訂合同，具有獨立承擔民事責任的能力。而分公司不具有法人資格，不具有獨立承擔民事責任的能力。在建筑領(lǐng)域，分公司不是法人因而沒有建筑資質(zhì)，總公司有是獨立法人而且具有建筑資質(zhì)。

《中華人民共和國建筑法》（中華人民共和國主席令第46號）第29第3款規(guī)定：“總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應資質(zhì)條件的單位的是違法分包行為”。

二、母公司中標子公司（孫公司）施工和總公司中標分公司（財務獨立核算）施工項目存在的的稅收風險

1、母公司中標子公司（孫公司）施工和總公司中標分公司（財務獨立核算）施工的項目不可以在工程所在地差額預繳增值稅。

國家稅務總局公告2016年第17號第四條第（一）項規(guī)定：“一般納稅人跨縣（市、區(qū)）提供建筑服務，適用一般計稅方法計稅的，以取得的全部價款和價外費用扣除支付的分包款后的余額，按照2％的預征率計算應預繳稅款?！蓖瑫r，《國家稅務總局關(guān)于進一步明確營改增有關(guān)征管問題的公告》（國家稅務總局公告2017年第11號）第三條規(guī)定：”納稅人在同一地級行政區(qū)范圍內(nèi)跨縣（市、區(qū)）提供建筑服務，不適用《納稅人跨縣（市、區(qū)）提供建筑服務增值稅征收管理暫行辦法》（國家稅務總局公告2016年第17號）?！?/p>

基于以上稅收政策規(guī)定，總分包企業(yè)要差額計征預交增值稅的前提條件是，總包方必須到與其不在同一地級行政區(qū)域范圍跨縣（市、區(qū)）提供建筑服務。因此，在稅收征管實踐中，存在以下兩種稅收風險：

（1）母公司中標的建筑項目，母公司不提供建筑服務，而是將建筑工程全部轉(zhuǎn)包給子公司施工，則母公司在計征增值稅和工程所在地預繳增值稅時，其銷售額不能扣除分包額，必須全額繳納增值稅。

（2）總公司與分公司（財務獨立核算）簽訂轉(zhuǎn)包合同，基于違法轉(zhuǎn)包行為的原因，總公司在計征增值稅和工程所在地預繳增值稅時，其銷售額不能扣除分包額，必須全額繳納增值稅。

2、母公司（或總公司）全額給業(yè)主開發(fā)票，子公司（或分公司）全額給母公司（或總公司）開發(fā)票，是虛開發(fā)票行為。

總公司（或母公司）與業(yè)主或發(fā)包方簽訂的建筑總承包合同，總公司（或母公司）給業(yè)主或發(fā)包方開具增值稅發(fā)票；財務獨立核算的分公司（或子公司）分別與供應商、機械設(shè)備出租方簽訂進項類合同，這些成本進項發(fā)票開給分公司（或子公司），但是為了解決增值稅銷項發(fā)票的抬頭是分公司（或子公司）的名字以致實現(xiàn)增值稅抵扣的鏈條不斷，分公司（或子公司）給總公司（或母公司）全額開具增值稅專用發(fā)票。這種開票方法，表面上理順了財務獨立核算的分公司（或子公司）實現(xiàn)了增值稅抵扣，但是不合法。

總公司（或母公司）根本沒有參與施工活動，具體的施工活動全是分公司（或子公司或?qū)O公司）開展的，總公司（或母公司）給發(fā)包方開具增值稅專用發(fā)票或增值稅普通發(fā)票，顯然是在沒有真實交易活動下的開票行為，依據(jù)《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》和最高人民法院印發(fā)《關(guān)于適用＜全國人民代表大會常務委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定＞的若干問題的解釋》的通知（法發(fā)[1996]30號）第一條的規(guī)定，總公司（或母公司）構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪的行為。

三、母公司中標子公司（孫公司）施工和總公司中標分公司（財務獨立核算）施工項目法律、稅收風險管控策略

1、法律依據(jù)

《國家稅務總局關(guān)于進一步明確營改增有關(guān)征管問題的公告》（國家稅務總局公告2017年第11號）第二條規(guī)定：“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，授權(quán)集團內(nèi)其他納稅人（以下稱“第三方”）為發(fā)包方提供建筑服務，并由第三方直接與發(fā)包方結(jié)算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票，與發(fā)包方簽訂建筑合同的建筑企業(yè)不繳納增值稅。發(fā)包方可憑實際提供建筑服務的納稅人開具的增值稅專用發(fā)票抵扣進項稅額。”

根據(jù)此規(guī)定，總公司或母公司與業(yè)主盡量溝通，只要業(yè)主同意以下兩個條件：同意與子公司和分公司結(jié)算工程款；同意接受子公司和分公司向其開具的增值稅發(fā)票。建筑行業(yè)中存在的總公司中標分公司施工和母公司中標子公司施工的法律稅收風險， 可以通過“內(nèi)部授權(quán)或者簽訂三方協(xié)議”的方式進行規(guī)避。

2、法律稅收風險規(guī)避的合同簽訂技巧

根據(jù)國家稅務總局公告2017年第11號第二條的規(guī)定，建筑行業(yè)中存在的總公司中標分公司施工和母公司中標子公司施工的法律稅收風險規(guī)避的合同簽訂技巧如下：

（1）在招投標環(huán)節(jié)，總分公司或母公司與發(fā)包方或業(yè)主進行招投標。如果中標后，則總公司或母公司與發(fā)包方或業(yè)主簽訂總承包合同；

（2）總公司、分公司與發(fā)包方或業(yè)主或母公司、子公司（孫公司）與發(fā)包方或業(yè)主簽訂三方協(xié)議，協(xié)議明確以下三點：

一是總公司授權(quán)分公司或者母公司授權(quán)子公司（孫公司）為發(fā)包方提供建筑服務?；蛘呖偣九c分公司，母公司與子公司（孫公司）簽訂授權(quán)協(xié)議，授權(quán)集團內(nèi)分公司或子公司（孫公司）為發(fā)包方提供建筑服務。

二是分公司或子公司（孫公司）直接與發(fā)包方結(jié)算工程款。

三是分公司或子公司繳納增值稅并向發(fā)包方或業(yè)主開具增值稅發(fā)票。

符合以上合同簽訂技巧，則與發(fā)包方簽訂建筑合同的總公司或母公司不繳納增值稅。發(fā)包方可憑實際提供建筑服務的分公司或子公司開具的增值稅專用發(fā)票抵扣進項稅額。

案例分析：某總公司中標分公司施工項目規(guī)避稅收風險的合同簽訂技巧

1、案情介紹

甲建筑公司通過招投標，中標一條城市道路施工項目，與某交通廳簽訂一份總承包合同，然后甲建筑公司通過招投標選中乙建筑公司作為專業(yè)分包人，與乙建筑公司簽訂專業(yè)分包合同，但是乙建筑公司沒有施工技術(shù)團隊，將其與甲公司簽訂的專業(yè)分包合同中約定的工程范圍，全部交給其財務獨立核算的分公司丙進行施工。請問應如何簽訂合同，才能規(guī)避稅收和法律風險？

2、法律稅收風險分析

（1）乙公司開具增值稅發(fā)票給甲的行為構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票的違法行為。

由于本案例中的乙建筑公司具有專業(yè)分包施工資質(zhì)，與總包甲建筑公司簽訂專業(yè)分包合同。為了實行增值稅進項稅額的抵扣，依據(jù)增值稅抵扣的合同流、資金流和票流的統(tǒng)一性，甲的工程款付給專業(yè)分包方乙建筑公司，向乙索取增值稅專用發(fā)票。可是乙建筑公司沒有參與施工，而是將全工程交與其分公司丙來完成。

由于乙公司沒有開展施工活動而向總承包方甲公司開具增值稅發(fā)票，依據(jù)《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》和最高人民法院印發(fā)《關(guān)于適用＜全國人民代表大會常務委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定＞的若干問題的解釋》的通知（法發(fā)[1996]30號）第一條的規(guī)定，乙公司構(gòu)成虛開增值稅發(fā)票的行為。

（2）財務獨立核算的分公司丙建筑公司無法抵扣增值稅進項稅額

由于總公司乙跟發(fā)包方甲簽訂工程總承包合同，雖然工程是分公司丙負責施工的，但是發(fā)包方（某交通廳）一般而言只認可總公司乙，不認可分公司丙，在工程結(jié)算和支付工程款問題上，發(fā)包方（某交通廳）一般只會將工程款支付給總公司乙，必然向總公司乙索取增值稅發(fā)票，而不會將工程款支付給分公司丙，向分公司丙索取增值稅發(fā)票。

由于分公司丙實行財務獨立核算，分公司丙必須在總公司乙授權(quán)下，對外與有關(guān)材料供應商、機械設(shè)備出租方和建筑勞務分包商分別簽訂合同，所有的成本發(fā)票（增值稅進項稅額抵扣的增值稅專用發(fā)票）必須開給分公司丙，結(jié)果出現(xiàn)增值稅進項發(fā)票上的抬頭是分公司丙的名字，而發(fā)包方（某交通廳）又因總公司乙與其簽訂的總承包合同而要求總公司乙開具增值稅發(fā)票，結(jié)果出現(xiàn)了增值稅銷項稅發(fā)票的抬頭是總公司乙的名字。

根據(jù)增值稅抵扣制度的規(guī)定，要實現(xiàn)抵扣增值稅進項稅，必須要求增值稅銷項稅專用發(fā)票（收入票）與增值稅進項稅專用發(fā)票（成本票）上抬頭的名字是同一家公司的名字。因此，增值稅銷項稅專用發(fā)票（收入票）抬頭是總公司乙的名字，增值稅進項稅專用發(fā)票（成本票）上抬頭是分公司丙的名字，作為增值稅獨立納稅人的分公司不能實現(xiàn)抵扣增值稅進項稅額。

3、規(guī)避法律、稅收風險的合同簽訂技巧

為了解決以上存在的法律和稅收風險，依據(jù)國家稅務總局公告2017年第11號第二條的規(guī)定，總公司乙與總承包方甲通過協(xié)商，如果總承包方甲公司同意以下兩個條件：同意與分公司丙結(jié)算工程款、同意接受分公司丙向其開具的增值稅發(fā)票，則總公司乙、分公司丙和總承包方甲必須簽訂三方補充協(xié)議，協(xié)議中明確以下三點：

一是總公司乙授權(quán)分公司丙全權(quán)代表總公司乙履行總公司乙與總承包方甲簽訂的專業(yè)分包合同中的各項約定事項，為發(fā)包方甲提供建筑服務。

二是分公司直接與發(fā)包方結(jié)算工程款，發(fā)包方甲按照工程進度，依據(jù)甲與乙的結(jié)算單，將工程款轉(zhuǎn)入分公司丙的銀行賬戶，賬號：*********。

三是分公司繳納增值稅并向發(fā)包方甲公司開具正規(guī)合法的增值稅專用發(fā)票。

4、結(jié)論

符合以上合同簽訂技巧，則與發(fā)包方甲簽訂建筑專業(yè)分包合同的總公司乙不繳納增值稅，直接由分公司丙依法申報繳納增值稅。發(fā)包方甲公司可憑實際提供建筑服務的分公司丙開具的增值稅專用發(fā)票抵扣進項稅額。

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